A Tutela Provisória

RODOLFO KRONEMBERG HARTMANN.

Juiz Federal Titular.

Mestre em Direito, Estado e Cidadania pela UGF-RJ.

Professor e coordenador da pós-graduação na EMERJ.

Autor do Curso Completo de Direito Processo Civil e do Novo Código de Processo Civil Comparado & Anotado.

 

  1. Introdução.

O processo sempre padeceu do mal da morosidade, ora justificável ou não, o que de certa forma postergava uma prestação jurisdicional eficiente. Para se combater esta situação, foram criados mecanismos que permitiam ao magistrado já antecipar, logo no inicio ou meio do processo, os efeitos práticos pretendidos pelo autor e que usualmente

somente seriam gerados após a prolação da sentença. É o que popularmente passou a ser conhecido como “liminares”, ou seja, algo concedido no limiar do processo.1

1 BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 101.

2 CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, V. I. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 91.

3 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2a ed. São Paulo: RT, 2003, p. 229.

No entanto, estas liminares não estavam presentes em todos os procedimentos existentes. Elas estavam previstas, por exemplo, na antiga Lei do Mandado de Segurança (Lei no 1.533/51, revogada pela Lei no 12.016/09), nas demandas possessórias previstas no CPC-73 e, também, nos processos cautelares. Só que, como as ações possessórias e o mandado de segurança exigiam certos requisitos (v.g. discussão sobre a posse e a presença de alguém que possa ser qualificado como autoridade coatora, entre outros), o que se percebeu foi uma banalização e desvirtuamento do processo cautelar, que passou a ser adotado em situações absolutamente impróprias, como quando o demandante deduzisse pretensão de cunho satisfativo, em virtude desta total ausência de mecanismo específico.2 E, observa-se, também, que a razão de ser dessa postura era a ausência de um mecanismo processual que pudesse servir para combater os males do tempo de duração do processo, que sempre prejudicou a parte que tem razão.

Este panorama somente foi modificado com o advento da Lei no 8.952/94, que, ao alterar o art. 273 do CPC-73, criou o instrumento popularmente conhecido como o “antecipação dos efeitos da tutela” ou simplesmente “tutela antecipada”. Com o mesmo, percebia-se uma purificação do sistema processual, uma vez que, a partir de então, as providências de urgência com natureza satisfativa passariam a ser concedidas apenas no bojo do processo de conhecimento.3 Logo, desde então se tornou desnecessário o manejo de um processo cautelar nos moldes como o mesmo vinha sendo banalizado, que a partir daí pode, enfim, retornar a sua finalidade primordial, que é apenas viabilizar a utilidade de um provimento que vai ser (ou já foi) proferido no processo principal.

O NCPC, contudo, inova substancialmente no tratamento das tutelas de urgência, criando um gênero denominado “tutela provisória”, cujo processamento é realmente inédito no direito pátrio. De se anotar, ainda, que não há mais livro próprio

versando sobre o “processo cautelar”, malgrado permaneçam as “tutelas cautelares”, que poderão ser concedidas no bojo do próprio processo principal.

  1. Classificação das tutelas provisórias.

2.1.Classificação das tutelas provisórias quanto ao momento em que foram requeridas: antecedente ou incidental.

 

A tutela provisória pode se classificar em “antecedente” ou “incidental”, dependendo tão somente do momento em que tiver sido deflagrado. Será, portanto, “antecedente”, quando for pleiteada antes, ou, no mesmo momento, em que se postula a tutela satisfativa, sendo endereçada ao juízo competente para conhecer do pedido principal (art. 299). Aliás, independentemente de esta tutela provisória de urgência ter ou não natureza satisfativa, ainda assim haverá necessidade de o demandante emendar a petição inicial para incluir o pedido principal, tal como imposto por lei (art. 303, par. 1º, I e art. 308). Vale dizer, por fim, que ressalvadas as disposições especiais, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito (art. 299, par. único). Uma das ressalvadas previstas no próprio CPC é quando tiver sido instaurado incidente de resolução de demandas repetitivas no Tribunal, hipótese em que irá gerar o sobrestamento de todos os processos que versarem sobre idêntica matéria ressalvada se a parte desejar obter uma tutela provisória de urgência, caso em que a mesma será analisada pelo próprio juízo que atua em primeira instância (art. 982, par. 2º).

Por outro lado, as tutelas provisórias “incidentais” são aquelas requeridas por simples petição, após já ter sido apresentada a petição inicial com a formulação do pedido principal. Nestes casos, não haverá necessidade de o demandante recolher novo pagamento de custas (art. 295).4

4 DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2. 10ª Ed. Salvador: JusPodium, 2015, p. 570.

2.2.Classificação das tutelas provisórias quanto à sua justificativa: de urgência ou de evidência.

 

O tema “tutela provisória” passa a ser regulamentado no NCPC de maneira extensa (art. 294 – art. 311), e, por ela se deve entender que o magistrado, preenchidos alguns requisitos, poderá deferir antecipadamente e, ao mesmo tempo, provisoriamente (ou seja, em caráter não definitivo), a proteção jurisdicional solicitada pela parte interessada.

Nas disposições gerais sobre o tema (art. 294 – art. 299), consta que esta “tutela provisória” pode se fundamentar tanto em razão da “urgência” quanto da “evidência”, o que leva em consideração a justificativa para a obtenção da medida. Na primeira hipótese, a tutela provisória calcada na urgência pode se dar tanto para pretensões satisfativas (art. 303 – art. 304), quanto para aquelas de natureza cautelar (art. 305 – art. 310), o que irá implicar em alterações no procedimento. Já os casos de tutela provisória de evidência, não são regulados muito claramente pelo NCPC, que apenas esclarece quando as mesmas poderão ser deferidas (art. 311), denotando que já há evidência do direito ou da falta deste pelo demandante.

Vale dizer que, tanto em uma hipótese como em outra, a natureza jurídica do ato praticado pelo magistrado que deferir uma ou outra terá natureza jurídica de decisão interlocutória, sendo passível a impugnação deste ato por meio da interposição de um recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, I). Trata-se de decisão que é inapta a gerar coisa julgada, pois a mesma pode ser revogada ou modificada a qualquer momento (art. 296). Contudo, há hipótese em que esta decisão interlocutória pode ter os seus efeitos estabilizados indefinidamente, muito embora a novel legislação tenha expressamente proibido considerar que a mesma tenha transitado em julgado (art. 304, par. 6º).

  1. Distinção entre tutela provisória de urgência antecipada (satisfativa) e da cautelar (não satisfativa).

 

A tutela satisfativa é aquela que corresponde a efetiva satisfação da pretensão de direito material, podendo ter as mais variadas conotações, como só acontecer com os casos de tutelas inibitórias (que são preventivas e buscam evitar a prática, repetição ou continuidade do ilícito), como também nas ressarcitórias (que são aquelas em que já ocorreu o ilícito e o dano), entre outras. Já a tutela cautelar, por seu turno, é aquela que busca reconhecer um direito a uma cautela ou, de forma mais simples, a que busca

tornar útil ou proveitoso um futuro provimento jurisdicional. Esta modalidade de tutela, por vezes, pode se assemelhar em relação a outras acima mencionadas, pois aquelas por vezes também podem necessitar de algum provimento judicial de urgência.5 A mesma, no entanto, é substancialmente diferente de todas as demais enumeradas neste grupo, por não possuir cunho satisfativo. Vale dizer, o máximo que o magistrado pode realmente reconhecer ao pronunciar o ato decisório é uma proteção meramente cautelar, em uma situação emergencial, sem que haja afirmação definitiva sobre o direito material que apenas foi analisado perfunctoriamente.6

5 SILVA, Ovídio Baptista da. Sentença e coisa julgada. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 275.

6 BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 100.

Para se compreender melhor esta espécie de tutela, um exemplo de fácil assimilação de uma proteção cautelar, seria a existência de um suposto crédito a um dos envolvidos em que há risco de que o devedor esteja dilapidando o seu patrimônio. Nesta hipótese, o demandante viria em juízo pleitear uma tutela cautelar de arresto (art. 301), dando azo à instauração de um processo, com o intuito de obter a constrição de bens do demandado que sejam suficientes para liquidação do suposto direito de crédito. Se o magistrado assim permitir, estará reconhecendo o direito a uma cautela, sem análise mais detida sobre a existência efetiva ou não do crédito alegado, o que será apurado somente no decorrer do processo, acaso cumpridas as determinações legais (art. 305 – art. 310).

Contudo, é deveras muito difícil, em certas situações que envolvam urgência, analisar se o demandante está pleiteando uma tutela provisória de urgência antecipada (satisfativa) ou cautelas (não satisfativa). Com efeito, se em uma situação hipotética o demandante postulasse, por meio de um processo, a revisão das prestações oriundas de um contrato de financiamento bancário e, nesta própria via, requeresse uma liminar para que o mesmo não fosse negativado antes de a decisão de mérito transitar em julgado, poderiam surgir questionamentos se este requerimento tem feição de tutela provisória antecipada ou cautelar, o que, dependendo da resposta fornecida, poderia alterar completamente parte do procedimento a ser observado. Mas, justamente para se evitar problemas como este, já que ambas as tutelas podem ser prestadas em caráter emergencial, é que o CPC autoriza a adoção da fungibilidade entre as tutelas de

urgência (art. 305, par. único), o que deixa de gerar qualquer risco ao demandante que se valeu da via processual inadequada.

  1. Requisitos para a concessão da tutela provisória.

 

O NCPC enumera, basicamente, os seguintes requisitos para a concessão da “tutela provisória de urgência”: a) probabilidade do direito (art. 300); b) perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo (art. 300); c) reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, par. 2º).7 Por sua vez, para a concessão da “tutela provisória de evidência”, resta dispensada a exigência do perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, em algumas hipóteses indicadas por lei, que deixam evidente a existência de um direito afirmado (art. 311).

7 ALMEIDA, Marcelo Pereira. PINTO, Adriano Moura da Fonseca. “Tutela provisória, de urgência e de evidência”. In: Curso do Novo Processo Civil. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p. 273.

8 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2a ed. São Paulo: RT, 2003, pp. 243-244.

O primeiro requisito é a “probabilidade do direito”, que implicaria no ônus de o demandante demonstrar, juntamente com a sua petição, a prova suficiente da verossimilhança,8 o que, de certa forma, equivale a conhecidíssima expressão “fumaça do bom direito” (fumus boni iuris).

O segundo requisito, por seu turno, já é o “perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo”. Tanto um quanto o outro correspondem a também tradicional expressão “perigo na demora” (periculum in mora), já que a demora da resposta jurisdicional gera uma situação de risco. No entanto, há algumas variantes decorrentes que podem gerar alguns questionamentos de natureza processual.

Com efeito, por vezes a tutela provisória é negada sob o argumento de que há, no caso, o denominado risco de dano “fabricado” (ou periculum in mora “fabricado”). É o que ocorre quando o magistrado percebe que esta situação de risco foi causada, ou pelo menos potencializada, em virtude de um comportamento que é imputável àquele que é interessado na obtenção da medida liminar. Por exemplo, pode ser que seja proposta uma demanda objetivando uma tutela provisória de urgência para que o autor possa participar de uma licitação, mesmo ao arrepio das regras constantes no edital, exatamente no mesmo dia e poucas horas antes da realização do certame. Nestes casos,

é possível que o juiz verifique, por elementos constantes nos autos (v.g. data constante na procuração do advogado, data em que as custas foram recolhidas, dentre outros), que esta situação de risco é imputada ao demandante, que deixou para vir em juízo no mesmo dia em que o fato iria ocorrer, malgrado já tivesse ciência prévia de tudo o que iria ocorrer há um bom tempo. Nestes casos, deve ser negada a antecipação dos efeitos da tutela, pois, do contrário, o autor estaria sendo beneficiado por sua torpeza.9

9 TJ-PE. Agravo regimental oriundo do processo originário 0013088-14.2010.8.17.0000220149-2. Rel. Des. José Fernandes de Lemos. DJ 02/02/2011.

10 CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, V. I. 16ª Ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 477.

Outra situação que também tem gerado algumas discussões envolve o que é por vezes designado de risco de dano “inverso” (ou periculum in mora “inverso”). Nestes casos, ao analisar a petição inicial o magistrado se depara desde logo com a seguinte situação: se for negada a tutela provisória de urgência o autor fica exposto a uma situação de risco, mas, por outro lado, se for concedê-la, será o demandado que ficará exposto a um perigo muito maior. Em hipóteses como essa, é recomendável que o magistrado faça uma análise cuidadosa dos valores envolvidos para aquilatar se a tutela provisória deve ou não ser concedida, pois, qualquer que seja o teor da sua decisão, ira gerar algum tipo de risco de dano a uma das partes. É o que ocorre quando um candidato a uma prova para os quadros da Polícia Federal se acidenta gravemente na véspera da realização da prova física e o seu advogado distribui demanda requerendo liminarmente a suspensão do concurso até que haja o seu convalescimento. Neste caso, se o magistrado indeferir o requerimento estará sujeitando apenas o concursando a uma situação de risco ao passo que, se deferi-la, estará suspendo a marcha de um concurso de âmbito nacional que busca, justamente, velar pela segurança pública, o que evidencia um prejuízo social muito maior. Claro que esta é apenas uma situação hipotética, até porque seria muito mais coerente que fosse requerida a reserva de vaga em uma situação como essa e não propriamente a suspensão do concurso. No entanto, o exemplo serve para ilustrar o que vem a ser o risco na demora inverso.10 Desta forma, quando for analisado este requisito do “perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo”, torna-se necessário que este tema seja enfrentando sob mais estas duas nuances, tanto a do risco ou dano “fabricado” ou “inverso”.

De resto, há ainda o terceiro requisito para o deferimento da tutela provisória de urgência, que é nominado por lei como a “reversibilidade dos efeitos da decisão” (art. 300, par. 2º). Sobre este último aspecto, é importante destacar que a reversibilidade dos “efeitos” da decisão não se confunde com a reversibilidade da “própria decisão”. Com efeito, quando o magistrado concede uma tutela provisória, esta decisão é baseada em um juízo de cognição sumária, o que é indicativo de que se trata de um mero juízo de probabilidade, motivo pelo qual é possível revogar a decisão concessiva, seja por nova decisão interlocutória ou mesmo por ocasião de proferir a sentença, desde que devidamente fundamentada (art. 298).

Diferentemente é o que ocorre em relação à reversibilidade dos efeitos da decisão. É que, dependendo da hipótese concreta, o juiz poderá concluir que, se conceder a tutela provisória de urgência, pode ser que os efeitos decorrentes dessa decisão não mais possam ser desfeitos. É o que ocorre, por exemplo, nas demandas que envolvem saúde e área médica, pois, uma vez sendo realizada uma cirurgia autorizada por força de decisão judicial liminar, eventual sentença de improcedência não permitirá o desfazimento da mesma. E nem se venha com o argumento de que seria possível ressarcir o prejuízo financeiramente sofrido pelo demandado, pois, o que se deve prestigiar, neste momento, é a integral restituição ao status quo anterior. Do contrario, isso equivaleria a banalizar por completo todo e qualquer direito da parte, que uma vez violado não permitiria a recomposição via tutela específica, mas sim cairia na vala comum do ressarcimento pecuniário.

Assim, diante de um requerimento de liminar cujos efeitos sinalizam no sentido da irreversibilidade, o magistrado deverá abster-se de concedê-la. Observa-se, contudo, certa flexibilidade quanto a esta afirmação quando se tratar de demandas da área médica, pois nessas a jurisprudência vem se posicionando em sentido contrário, autorizando que o magistrado possa realizar uma ponderação de valores entre os bens jurídicos que estão sendo discutidos em juízo (vida humana versus prejuízo financeiro da outra parte), de modo a autorizar, em casos excepcionais, o deferimento da tutela provisória de urgência em casos que vão gerar efeitos irreversíveis.11

11 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2a ed. São Paulo: RT, 2003, p. 267. No mesmo sentido: STJ. Agravo regimental no agravo no 502.173/RJ, Rel. Min. João Ot ahno oN eo oivá . J 20 / 20 / 0222 .

 

  1. Concessão e revogação das tutelas provisórias de urgência.

5.1. Necessidade de requerimento para a concessão das tutelas provisórias de urgência.

 

Sob os auspícios do CPC-73, existia polêmica doutrinária quanto a possibilidade de a tutela de urgência em caráter antecipado ser prestada de ofício ou apenas após requerimento da parte interessada. Literalmente, existia dispositivo prevendo que esta medida somente poderia ser concedida se houvesse pleito neste sentido apresentado pelo interessado (art. 273, CPC-73), o que, por sinal, é defendido por um grande número de doutrinadores.12 No entanto, nem sempre a interpretação literal era a mais adequada em especial por se tratar de uma situação em que não havia qualquer justificativa plausível para esta vedação. Com efeito, se o magistrado já foi provocado a prestar a tutela jurisdicional de forma “definitiva”, não haveria nenhum obstáculo em que o mesmo a concedesse em caráter “provisório”. A questão, portanto, pode muito bem ser solucionada mediante emprego de velho brocardo, segundo o qual: “quem pode o mais, pode o menos”. Assim, sob a lei anterior, parecia não haver qualquer empecilho para a concessão da tutela provisória de urgência antecipada de ofício pelo magistrado.13 É, também, o que parecia soar como uma tendência, diante da redação que foi dada a legislação que criou os juizados especiais fazendários e que previa justamente esta situação (art. 3º, Lei nº 12.153/09). Contudo, com o advento do CPC, este tema merecerá uma releitura, pois o processamento da tutela provisória antecipada, acaso concedida e não seja impugnada no momento próprio, irá gerar a extinção do processo, sem resolução do mérito (art. 304). Assim, diante desta nova forma de proceder, atenta doutrina já até mesmo destacou que muitos demandantes poderão se sentir desestimulados a requerer esta medida de urgência, uma vez que a sua concessão poderá gerar, conforme o caso, a ausência de enfrentamento do mérito. Portanto, parece adequado concluir que não mais poderá ser prestada a tutela provisória de urgência antecipada de ofício.14

12 CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, V. I. 16ª Ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 477.

13 MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao CPC, tomo III. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2006, pp. 49-50.

14 GRECO, Leonardo. “A tutela da urgência e a tutela da evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015” in Revista Eletrônica de Direito Processual Civil – REDP, Vol. XIV, 2014. Disponível em: <http://www.redp.com.br/edicao_14.htm> Acesso em 13/06/2015, ás 11:56 hrs.

Quanto a tutela provisória de urgência cautelar, por seu turno, a mesma já podia ser concedida de ofício pelo magistrado, entendimento este que vai permanecer mesmo com o advento do CPC, pois não há qualquer norma impondo restrição neste sentido.

5.2. Concessão das tutelas provisórias de urgência em caráter inaudita altera parte.

 

O CPC prestigia o princípio do contraditório, determinando que o magistrado não poderá proferir decisão contra uma das partes sem que ela tenha sido previamente ouvida.15 Contudo, embora esta realmente seja a diretriz a ser seguida, por vezes é possível que sejam proferidas decisões sem esta prévia oitiva. É, justamente, o que ocorre na hipótese de concessão de tutelas provisórias de urgência, conforme expressamente assinalado entre o rol das normas fundamentais do CPC (art. 9º, parágrafo único, inciso I), o que já estava de acordo com o entendimento doutrinário dominante.16

15 THEODORO JÚNIOR, Humberto. NUNES, Dierle. BAHIA, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e Sistematizações. 1a. Ed. Rio de Janeiro: Gen Forense, 2015, p. 83.

16 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2a ed. São Paulo: RT, 2003, p. 251.

17 SILVA, Wilney Magno de Azeredo. Sentença proferida nos autos no 2000.51.01.030569-3. In: Revista de Jurisprudência da Seção Judiciária do Rio de Janeiro no 09/2002, pp. 34-35.

5.3. Momento para a concessão e a possibilidade de tutela provisória de urgência antecipada na própria sentença.

 

Basta que haja um requerimento expresso em petição com o objetivo de que haja a concessão da tutela provisória de urgência para que o magistrado tenha que se pronunciar a respeito do tema em no máximo sessenta dias (art. 226 c/c art. 227). Muito embora o CPC imponha que este pleito deva vir na petição inicial (art. 305), certo é que não há vedação no sentido de impedir que o mesmo seja apresentado por simples petição no decorrer do processo, para análise na sequência ou, até, no bojo da própria sentença.17

Fica a dúvida, porém, em saber qual seria a utilidade de se conceder uma tutela “provisória” na própria sentença, já que, neste momento, estará sendo prestada a tutela “definitiva”. Em realidade, quando o juiz defere a tutela provisória de urgência antecipada no corpo da sentença, o mesmo está tendo como objetivo lhe emprestar imediata efetividade ou, em outras palavras, é como se já estivesse afirmando que não será dado efeito suspensivo a um eventual recurso de apelação que venha a ser interposto.

Esta prática tem sido autorizada por uma questão de razoabilidade. Com efeito, se esta tutela provisória antecipada de urgência for concedida por meio de uma decisão interlocutória, a mesma é resultante de um juízo de cognição sumária e irá gerar efeitos imediatamente, até porque o recurso que é apto a impugná-la (agravo, na modalidade por instrumento), não gera efeito suspensivo automático, pois este somente poderá ser obtido se o Relator assim o conceder (art. 1.019, I). Mas, por outro lado, se o magistrado tiver indeferido a concessão da tutela provisória no inicio do processo e, ao final, após realizar uma análise das provas em regime de cognição exauriente, entender que o pedido deve ser julgado procedente, esta sentença não terá exigibilidade imediata, eis que o recurso de apelação possui, em regra, tanto o efeito devolutivo quanto suspensivo (art. 1.012). Daí a contradição, ao se permitir que uma decisão interlocutória possa gerar efeitos e exigibilidade imediata, enquanto uma sentença terá que aguardar o trânsito em julgado ou, quando muito, que o recurso que a impugna seja ao menos desprovido do efeito suspensivo, o que autorizaria a imediata promoção de uma execução provisória.

Há, no entanto, uma grande crítica a esta praxe corriqueira, eis que a concessão do efeito é para ser analisada somente após a interposição do recurso e desde que o mesmo venha a ser admitido. Desta maneira, se o juiz concede a tutela provisória de urgência antecipada na própria sentença com o intuito de retirar o efeito suspensivo do eventual futuro recurso de apelação a ser interposto, o que estará ocorrendo será, em realidade, uma grande inversão processual, pois o magistrado já estará dispondo sobre os efeitos de um recurso que sequer foi interposto ou recebido.

Mas, de qualquer maneira, como esta prática vem sendo diutunarmente adotada de uma forma geral pelos Tribunais e juízos, resta definir se o magistrado, quando assim age, está proferindo uma sentença objetivamente complexa ou se, naquela mesma folha

de papel, constará uma sentença e, ao mesmo tempo, uma decisão interlocutória, o que tornaria esta questão deveras interessante a fim de se aferir qual o recurso que deve ser adotado para impugná-la.

Apesar de respeitável doutrina ter sustentado que, naquele mesmo momento, o magistrado estará proferindo uma sentença e uma decisão interlocutória na mesma folha de papel,18 parece mais coerente sustentar que se trata de apenas uma sentença. Com efeito, seria algo extremamente subjetivo definir, dentro de uma mesma folha, qual parte seria a “sentença” e qual parte constituiria “decisão interlocutória”, o que fomentaria dúvida e insegurança jurídica, ao retirar do interessado o direito em saber o recurso adequado para manifestar o seu inconformismo. Este é, por sinal, o entendimento dos tribunais, ou seja, de que se trata de apenas uma sentença que somente comporta recurso de apelação.19 Ademais, mesmo pelo CPC claramente foi adotado este último raciocínio, consoante norma que determina que, em tais casos, o recurso de apelação não terá efeito suspensivo (art. 1.012, V).20

18 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2a ed. São Paulo: RT, 2003, p. 253.

19 STJ. Agravo de instrumento no 200300794119. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa. DJ 21/11/2005.

20 JORGE, Flávio Cheim. DIDIER JÚNIOR, Fredie. RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 158.

5.4. Revogação das tutelas provisórias de urgência.

 

Já o que diz respeito à revogação da decisão que concedeu a tutela provisória de urgência antecipada, esta poderá ocorrer a qualquer momento, “enquanto pendente o processo de julgamento”. Vale dizer que, por se tratar de uma decisão proferida em juízo de cognição sumária, a mesma não gera preclusão nem mesmo para o magistrado ou para as partes. E, por este motivo, não há qualquer óbice para que o magistrado, à luz de novos elementos, possa revogar antes mesmo da sentença uma liminar que tenha sido concedida pelo Tribunal em sede de agravo de instrumento. É que a decisão do Tribunal foi dada em juízo de probabilidade, cujo quadro já pode não ser mais o mesmo depois de outras provas produzidas. Logo, a revogação seria possível em razão do aprofundamento da cognição, razão pela qual seria irrelevante invocar a hierarquia do Tribunal em uma situação como essa. É, pelo menos, o que se observa na

jurisprudência.21 O tema, porém, mais uma vez não é pacífico, pois há aqueles que defendem a necessidade de requerimento do interessado, ainda que a lei processual seja silente, pois a jurisdição supostamente somente poderia ser prestada nos exatos limites da provocação das partes.22

21 STJ. RESP nº 200601268466. Rel. Min. Teori Albino Zavascky. DJ 25/09/2006.

22 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2a ed. São Paulo: Método, 2010, p. 1.113.

Contudo, ocorrerá uma ressalva quando a tutela provisória de urgência antecipada tiver sido concedida e não houver recurso interposto pelo demandado. É que a nova dinâmica sinaliza que o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 304), caso em que a modificação ou revogação desta medida de urgência não mais poderá ser feita de ofício pelo juiz, mas, apenas, se uma das partes se valer da propositura de uma nova demanda específica para esta finalidade, nos termos da lei (art. 304, par. 2º).

De resto, quanto a tutela provisória de urgência cautelar, a mesma poderá ser revogada de ofício pelo magistrado, entendimento este que vai permanecer mesmo com o advento do CPC, pois não há qualquer norma impondo restrição neste sentido.

  1. A tutela provisória no procedimento comum e especial.

6.1.A tutela provisória de urgência antecipada no procedimento comum (art. 303 – art. 304).

 

A técnica processual da tutela provisória de urgência pode ser requerida e deferida no processo de conhecimento, tendo sido o mesmo instaurado em procedimento comum, com a observância dos dispositivos que norteiam o tema (art. 303 – art. 304).

Em casos de urgência, o interessado apresentará uma petição inicial (se ainda não houver demanda instaurada), para que o magistrado possa conceder a tutela provisória antecipada e determinar a citação do réu, por meio de uma decisão interlocutória. A petição inicial, nestes casos, pode ser objetiva e, em caso de deferimento da liminar, o demandante terá um prazo para emendá-la, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. Observa-se, contudo, que esta petição inicial sucinta já deve ter o valor da causa correspondente ao do proveito econômico que

virá a ser obtido se fosse concedida a tutela definitiva.23 Provavelmente, os detentores de capacidade postulatória irão preferir, por questões de praticidade, já elaborar a primeira petição bem completa para evitar que posteriormente esta providência de complementação tenha que ser efetuada.

23 BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 224.

Na sequência, o demandado será citado para comparecer à audiência de conciliação ou mediação, que somente será realizada se o mesmo tiver interposto recurso de agravo de instrumento para impugnar a decisão concessiva da tutela provisória de urgência antecipada. Do contrário, na ausência deste recurso, determina o CPC que o processo será extinto sem resolução do mérito, embora permaneçam os efeitos de decisão que deferiu a tutela provisória (art. 304).

Estas disposições (art. 304) devem ser analisadas com alguns cuidados. O primeiro, é que pode ser que o demandante tenha interesse em obter uma tutela de urgência, mas em caráter definitivo com o processamento tradicional. Neste caso, não poderia a tutela provisória de urgência se constituir em um obstáculo para que ele venha a obter a mesma tutela em caráter definitivo, se o demandado não recorrer. Parece, portanto, que ainda que concedida a tutela provisória de urgência e, mesmo sem recurso do réu, fica autorizado o demandante a peticionar requerendo o prosseguimento do processo, até que seja dada, por sentença, a mesma tutela agora em caráter definitivo. De certa maneira, é o que autoriza o próprio CPC (art. 304, par. 2º), embora exija uma ação própria para tanto, o que não se afigura razoável diante da permanência do principio da instrumentalidade das formas (art. 277).

Outro ponto deliciado quanto a redação do caput e do parágrafo primeiro do artigo, reside que o mesmo estabelece que a tutela provisória só ficará estável quando não houver recurso interposto pelo demandado. Até se entende a opção do legislador em mencionar “recurso” e não “defesa”, pois, no procedimento comum, o réu não é citado para se defender e sim para comparecer a audiência de conciliação ou mediação. Logo, havendo citação do demandado e tendo o mesmo conhecimento da concessão da liminar, parece justificável que o mesmo queria realmente recorrer desta decisão, interponto um agravo na modalidade de instrumento, em vez de apresentar defesa, já que o momento processual permanece impróprio para tanto. Contudo, parece melhor

conceber que qualquer comportamento que o demandado vier a adotar que indique insatisfação quanto ao teor da decisão da tutela provisória, seja por meio do recurso, apresentação de contestação em momento impróprio ou mesmo pelo protocolo de uma simples petição, já será suficiente para impor a continuidade do processo até a prolação da sentença.24 Se, porém, realmente o réu não adotar qualquer comportamento, realmente o processo será extinto com a permanência da decisão que concedeu a tutela provisória.

24 HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso Completo de Processo Civil. 2ª Ed. Niterói: Impetus, 2015, p. 811.

Após a extinção do processo sem resolução do mérito diante da inércia do demandado, será iniciado um prazo de dois anos (prazo decadencial), que é para que qualquer das partes venha em juízo pleitear a alteração, a reforma ou a invalidação da decisão da tutela provisória, por meio da distribuição de uma nova demanda, denominada “ação revocatória”, que será distribuída por prevenção ao mesmo órgão jurisdicional e observará o procedimento comum. Será possível, inclusive, que haja a concessão de uma nova tutela provisória nesta demanda fazendo cessar os efeitos da tutela provisória concedida na anterior. Só que esta nova demanda não se limitará apenas a revogar os efeitos da decisão interlocutória anterior, também se tornando o instrumento processual adequado para que seja analisada e prestada ou não a tutela definitiva requerida na demanda anterior.

Ao final destes dois anos sem a propositura de qualquer demanda, a decisão da tutela provisória se estabiliza, sem que gere coisa julgada, pois trata-se de um provimento que foi concedido em juízo de cognição sumária, ou seja, com base em meras probabilidades, razão pela qual não pode aspirar uma imutabilidade do porte da ação rescisória. Aliás, é por este motivo que, findo o prazo de dois anos para a ação revocatória, não será possível o ajuizamento de ação rescisória, pois, repita-se, não se trata de decisão com trânsito em julgado e sim meramente estabilizada.

6.2.A tutela provisória de urgência nos procedimentos especiais.

 

Embora a técnica processual da tutela provisória de urgência tenha sido criada focando no processo de conhecimento, a mesma também pode ser adotada em

procedimentos especiais, mesmo naquelas hipóteses em que há um silêncio normativo (art. 318). A única ressalva a ser feita é que, alguns procedimentos especiais, podem exigir requisitos distintos para que tutela provisória possa ser deferida. Um exemplo é a demanda objetivando a reintegração de posse que, para fins de concessão da liminar, exige que a mesma tenha sido intentada dentro do prazo de ano e dia a contar do esbulho ou turbação (art. 558 c/c art. 562). No entanto, mesmo nestes procedimentos especiais parece possível a concessão da tutela provisória de urgência (art. 303 – art. 310), caso os requisitos especiais não tenham sido preenchidos. Assim, no mesmo exemplo da possessória, nada impede que a liminar seja deferida ainda que a demanda tenha sido ajuizada depois de um ano e dia a contar da ocorrência do esbulho ou da turbação.

6.3. A tutela provisória de urgência no contexto do sistema dos Juizados Especiais.

 

Uma questão que certamente trará várias discussões quanto a aspectos práticos, versa sobre a respeito da possibilidade ou não da concessão de tutelas provisórias de urgência nos processos que tramitam perante o sistema dos juizados especiais. Mas, para uma melhor assimilação do tema, é necessária uma breve digressão quanto a sucessão de leis no tempo.

De um lado, a primeira das leis (Lei nº 9.099/95), é completamente silente quanto à possibilidade de provimentos antecipatórios, o que até se justifica, pois a tutela antecipada somente foi implementada no CPC-73 em data muito próxima de sua sanção (Lei nº 8.952/94), o que sinaliza que ambos os projetos de lei tramitaram simultaneamente no Congresso Nacional. Por outro lado, as demais leis que compõem esse microssistema já são expressas em admitir provimentos de urgência (art. 4º, Lei nº 10.259/01 e art. 3º, Lei nº 12.153/09), também estabelecendo o meio próprio para revogar ou modificar tais decisões, que será por recurso, que, na prática, é o agravo por instrumento (art. 5º, Lei nº 10.259/01 e art. 4º, Lei nº 12.153/09).

Desta maneira, como existe disposição específica no trato dos provimentos provisórios, tanto no juizado especial federal quanto no fazendário, tais normas é que devem prevalecer quando confrontadas com o novo modelo criado pelo CPC, pela adoção do critério da especialidade, que busca solucionar eventuais antinomias entre

atos normativos. Do contrário, se realmente for exigido que, em tais juizados, a ré (que é a Fazenda Pública), tiver que se valer da ação revocatória prevista no CPC (art. 304, par. 2º), teríamos grave problema em justificar a legitimação ativa destes mesmos entes perante estes juizados, pois as duas leis são muito claras e pontuais, de que os mesmos somente podem figurar no polo passivo (art. 6º, II, Lei nº 10.259/01 e art. 5º, II, Lei nº 12.153/09). E, nem mesmo se poderia defender a hipótese de esta nova demanda deveria ser distribuída perante algum juízo (e não juizado) com competência para assuntos fazendários, eis que o mesmo não atua como instância revisora das decisões antecipatórias proferidas em sede de juizado federal ou fazendário, eis que tal desiderato compete à turma recursal.

Outro obstáculo quanto ao processamento desta ação revocatória no juizado federal ou fazendário seria o rito envolvido, pois neste sistema só existe a possibilidade de emprego do próprio procedimento especial. Assim, é por todos estes motivos e empecilhos que as tutelas de urgência ainda podem e devem ser concedidas nestes dois juizados, muito embora eventual impugnação será manifestada por recurso, tal como a lei específica estabelece.

Quanto aos juizados estaduais (Lei nº 9.099/95), realmente não há previsão clara à respeito da concessão de tutelas de urgência mas, estando atento aos princípio norteadores do microssistema dos juizados (art. 2º, Lei nº 9.099/95), que é expresso em mencionar os critérios da simplicidade, informalidade e celeridade processual, também é recomendável que se mantenha o mesmo modelo anterior, ou seja, tais decisões de cunho antecipatório poderão ser concedidas ou revogadas nos próprios autos e, havendo inconformismo, este deve ser manifestado pela via do mandado de segurança, em razão da ausência de disposição específica autorizando o uso de algum recurso. Com isso, o microssistema dos juizados permaneceria íntegro, possibilitando que aqueles processos de competência dos juizados estaduais também possam ter um modelo para a análise de tutelas de urgência muito semelhante ao dos demais.25

25 HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Novo Código de Processo Civil – Comparado e Anotado. 1ª Ed. Niterói: Impetus, 2015, pp. 262-263.

  1. Restrição à concessão da tutela provisória de urgência antecipada.

 

 

7.1. Restrição à concessão da tutela provisória de urgência em pretensões de natureza constitutiva e declaratória.

 

A doutrina não diverge em relação à possibilidade da concessão de tutela provisória de urgência antecipada nas pretensões condenatórias, inclusive naquelas que impliquem o pagamento de soma em dinheiro, o que até mesmo poderia tornar desnecessária eventual início de ulterior fase executiva. Por óbvio, há de se respeitar o regramento próprio (art. 297, parágrafo único), que prevê que a efetivação desta decisão observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, de modo a se exigir que, nestes casos, eventual credor tenha que previamente prestar uma caução para que possa receber tais valores, já que se trata de decisão de cunho provisório (art. 520, IV).

Existe, porém, séria divergência se é ou não possível a concessão de tutela provisória de urgência antecipada em pretensões declaratórias ou constitutivas, pois o efeito declaratório ou constitutivo pretendido somente costuma se perfazer após a decisão de mérito transitar em julgado. É o caso, por exemplo, da investigação de paternidade (natureza declaratória) ou do divórcio litigioso (natureza constitutiva), pois uma liminar concedida nestes processos, oriunda de um juízo de cognição sumária, não poderia atestar, ainda que provisoriamente, que alguém seja pai ou que já se encontra temporariamente divorciado. É a posição doutrinária.26

26 CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, V. I. 16ª Ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 471.

27 THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer”. In: Revista de Processo, no 105, pp. 9-33.

No entanto, parece salutar compreender que, mesmo nestes tipos de demandas, alguns efeitos até mesmo podem ser antecipados, embora não aquele que tenha conteúdo declaratório ou constitutivo. Deveras, proposta uma demanda objetivando desconstituir o ato praticado por uma instituição de ensino que tenha excluído um dos seus alunos, seria perfeitamente possível um requerimento de liminar para que, mesmo durante o tramitar da demanda, possa este aluno voltar a frequentar as aulas. Nesta hipótese, observa-se que o direito do aluno à frequência das aulas é consequência automática do acolhimento do pedido de nulidade do ato que o expulsou, o que demonstra que o mesmo está por ele abrangido.27 É, por sinal, a orientação mais comum que vem sendo adotada pelo STJ, ao considerar que a concessão da tutela provisória

antecipada pode abranger não apenas a tutela pretendida na petição inicial, mas, também, os efeitos gerados em razão do acolhimento da pretensão deduzida.28

28 TRF3. Agravo de instrumento no 200603001058496. Rel. Juiz Convocado Valdeci dos Santos. DJ 02/04/2009.

7.2. Restrição à concessão da tutela provisória de urgência antecipada em desfavor da Fazenda Pública.

 

Há longa data já existiam atos normativos que restringiam a concessão de liminares em desfavor da Fazenda Pública como, por exemplo, nas hipóteses elencadas na Lei no 4.348/64 (revogada pela Lei no 12.016/09, que criou novas restrições em seu art. 7o, § 2o), Lei no 5.021/66 (também revogada pela Lei no 12.016/09) e pela Lei no 8.437/92.

Porém, com a edição da Lei no 8.952/94, foi criado o art. 273 do CPC-73, que passou a autorizar, no procedimento comum, a possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela. Desta forma, logo surgiu a dúvida se aquelas leis anteriores, que restringiam a concessão de liminares “específicas” (ou seja, em procedimentos especiais) em desfavor da Fazenda Pública, também seriam ou não aplicáveis nos processos que observassem o rito comum.

Diante desta divergência, foi editada a Medida Provisória no 1.590/97 (em momento em que medida provisória ainda podia tratar de matéria processual), posteriormente convertida na Lei no 9.494/97 que, em seu art. 1o, vedava ao magistrado a concessão da antecipação dos efeitos da tutela nos moldes do art. 273 do CPC-73 naquelas mesmas situações já proibidas na Lei no 4.348/64, na Lei no 5.021/66 e na Lei no 8.437/92.

Só que, mesmo diante desta proibição, eram inúmeros os magistrados que continuavam a conceder a antecipação dos efeitos da tutela, basicamente com os seguintes argumentos: a) a Lei no 4.348/64, a Lei no 5.021/66 e a Lei no 8.437/92 não poderiam restringir o uso de um mecanismo, no caso a antecipação dos efeitos da tutela prevista no art. 273 do CPC-73, eis que a mesma sequer teria sido criada por ocasião da edição destas leis (ou seja, pela impossibilidade de leis pretéritas proibirem o que ainda não tinha sido criado); b) o art. 1o da Lei no 9.494/97 padecia de uma

inconstitucionalidade material, eis que não poderia um ato oriundo de outro Poder criar restrições ou condições para o exercício da atividade ou função fim de outro, o que ofenderia o princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2o da CRFB-88.

Diante de inúmeras decisões judiciais contraditórias em diversas localidades, foi deflagrada uma ação declaratória de constitucionalidade no STF, que foi registrada como ADC no 04/97, em momento que sequer existia a Lei no 9.868/99, pois somente esta última é que teria disciplinado o procedimento para este meio processual, que apenas foi criado por ocasião do advento da EC no 03/93.

Vale dizer que o STF, aplicando o mesmo procedimento da antiga representação de inconstitucionalidade, proferiu decisão liminar por maioria à época, considerando como constitucional o constante no art. 1o da Lei no 9.494/97 e, inclusive, lhe conferiu eficácia vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário ainda que ausente qualquer decisão final a respeito desta demanda.29 É possível afirmar, assim, que por meio de uma liminar o STF ratificou a vedação de liminares em desfavor da Fazenda Pública.

29 STF. Reclamação no 777-DF, 785-RJ e 800-SP, Rel. Min, Moreira Alves. S/d.

Nesta mesma decisão, inclusive, o STF fez constar que, desde que não vedado o direito à ação principal, nada impediria que fosse coibido pelo legislador, em razão do interesse público, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. E, da mesma maneira, também constou na referida decisão que os atos do Poder Legislativo devem gozar de presunção de veracidade.

Posteriormente, o STF veio a apreciar o mérito da ADC no 04/97, ratificando os termos da decisão liminar e, mais uma vez, atribuiu-lhe eficácia vinculante a todos os órgãos integrantes do Poder Judiciário. Assim, caso venha a ser proferida uma decisão liminar em desrespeito ao que foi decidido pelo STF, poderá a Fazenda Pública se valer dos mais diversos expedientes processuais, entre os quais podem ser mencionados: a) uso do recurso adequado perante o Tribunal inferior; b) uso da via “reclamação” diretamente no STF; c) formular requerimento de suspensão da antecipação dos efeitos da tutela ou suspensão da segurança diretamente ao Presidente do Tribunal Inferior.

No entanto, mesmo assim o presente tema ainda se encontra longe de ser pacífico, pois aquelas situações não vedadas expressamente nos citados atos normativos (art. 1o, Lei no 9.494/97 e, atualmente, pelo art. 7o, § 2o, Lei no 12.016/09) ainda podem

ser objeto de requerimento (e deferimento) de antecipação dos efeitos da tutela, partindo-se da premissa da premissa de que tudo aquilo que não fosse proibido seria permitido. Assim, pelo menos, é o que se extrai em diversas decisões, sobretudo naquelas que envolvem a concessão de liminares em desfavor da Fazenda Pública em casos relativos a operações cirúrgicas, internações hospitalares ou mesmo fornecimento de medicamentos.30

30 STF. Reclamação no 4.311/DF. Rel. orig. Min. Joaquim Barbosa. DJ 06/11/2014. STJ. Agravo de instrumento no 201001497273. Rel. Min. Arnaldo Lima. DJ 18/02/2011.

E, além dessa ressalva quanto à possibilidade de liminares em assuntos afetos à área médica, também é importante destacar que o mesmo ocorre nas demandas de natureza previdenciária. Com efeito, o próprio STF criou o Verbete no 729 da sua Súmula, que dispõe expressamente que: “A decisão na ADC-4 não se aplica a antecipação dos efeitos da tutela em causa de natureza previdenciária”. Vale dizer, no entanto, que este Verbete sumular somente tem aplicação quando o demandante pretender a imediata implantação ou restabelecimento de benefício previdenciário, eis que para tanto já há verba orçamentária disponível para tanto no próprio exercício financeiro. Assim, se for reconhecido pelo magistrado, eventuais valores pretéritos necessariamente devem ser cobrados por meio de uma execução nos moldes do art. 730, com a consequente expedição e pagamento do precatório ou do RPV conforme o caso.

Por fim, vale dizer que o CPC, aprovado em 2015, expressamente mantêm essas mesmas restrições normativas, no que diz respeito a concessão das tutelas provisórias, em suas disposições finais (art. 1.059). Portanto, o panorama acima apresentado não sofreu quaisquer mudanças com a edição da nova lei.

  1. A tutela provisória de urgência cautelar no procedimento comum (art. 305 – art. 310).

 

O CPC elimina as disposições sobre o processo cautelar autônomo, muito embora reconheça a possibilidade de a proteção cautelar ser prestada já diretamente no próprio processo principal, também em caráter provisório.

O tema começa a ser disciplinado com a previsão de que a parte interessada neste fim deverá elaborar uma petição inicial com a indicação da lide e do seu fundamento, além de expor sumariamente o direito que busca assegurar e mais a narrativa do perigo de dano ou do resultado útil ao processo (art. 305).

Se, eventualmente, o magistrado vislumbrar que o requerimento de tutela de urgência tem feição satisfativa, esta circunstância não terá o condão de gerar o indeferimento da petição inicial. É que o CPC autoriza expressamente a fungibilidade entre as medidas de urgência, de modo que, independentemente da qualificação jurídica adotada pela parte, possa o juiz conceder a que for a adequada, com observância do seu próprio regramento (art. 305, parágrafo único). Esta fungibilidade, por sinal, já era reconhecida no modelo anterior (art. 273, par. 7º, CPC-73).

Sendo ou não deferida a tutela provisória de urgência cautelar, o demandado será citado para apresentar a sua primeira resposta, no prazo de cinco dias (art. 306). Na sequência, o procedimento passa a ser o comum (art. 307, parágrafo único). Contudo, caso o réu permaneça silente, o mesmo será considerado como revel (art. 307), o que poderá motivar o julgamento antecipado do mérito (art. 355, II).

Se, hipoteticamente, for deferida a tutela provisória de urgência cautelar requerida pelo demandante, caberá ao mesmo emendar a sua petição inicial, para incluir os fatos e fundamentos relacionados a pretensão de cunho satisfativo (art. 308). Nada impede, contudo, que tais elementos já constassem na petição anterior, o que é até recomendável para efeitos de praticidade, tornando desnecessário aguardar a adoção de mais esta providência (art. 308, par. 1º). De qualquer maneira, o legislador estabeleceu um prazo de trinta dias para que esta providência seja realizada pelo autor, contados da ciência da efetivação da tutela cautelar (art. 308), também deixando claro que este aditamento deverá ser realizado nos mesmos autos e independentemente de novas custas processuais ou despesas. Não sendo realizado este aditamento no prazo, cessará a eficácia da tutela concedida (art. 309, I) e o processo será extinto sem resolução do mérito por ausência de interesse processual superveniente (art. 485, VI). Este, por sinal, já era o entendimento sumulado do STJ no modelo primitivo, quando a tutela cautelar era requerida em processo autônomo, nos termos do Verbete no 482 da sua Súmula: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da medida liminar deferida e a extinção do processo cautelar”.

Se o aditamento for realizado regularmente, com a apresentação do pedido principal, as partes na sequência serão intimadas para comparecer a audiência de conciliação e mediação, que a primeira das três audiências previstas para o novo procedimento comum (art. 308, par. 3º). E, somente se não for obtida a autocomposição, é que iniciará um prazo de quinze dias para o demandado apresentar a sua segunda contestação, agora específica quanto ao que foi objeto de aditamento (art. 335). De fato, se passa a ter um rito extremamente curioso, em que o réu terá a oportunidade de apresentar defesa em duas ocasiões distintas, embora por fundamentos diferentes.

O título próprio que regula a tutela provisória de urgência cautelar se encerra dispondo os casos em que cessam a medida concedida em caráter antecedente (art. 309) e, também, prevendo que o indeferimento do pleito não obsta que a parte apresente o pedido principal e nem mesmo vai influenciar no julgamento desse, exceto se for reconhecida a prescrição ou a decadência (art. 310).

  1. A tutela de evidência (art. 311).

 

O magistrado pode deferir tutelas provisórias ainda que não calcadas em qualquer situação emergencial, mas desde que haja evidência do direito alegado pelo demandante. Por conta disso, o CPC enumerou as hipóteses em que isso pode ocorrer (art. 311). Obviamente, esta decisão interlocutória, por ser fundada em cognição sumária, é essencialmente revogável, razão pela qual não pode aspirar a preclusão.

Entre as diversas hipóteses que autorizam a tutela provisória de evidência, há aquela em que se detecta o manifesto atuar protelatório da parte contrária, o que justifica a concessão da tutela provisória em virtude do seu caráter sancionatório, eis que não pode o demandado se valer de institutos processuais para retardar a marcha processual e, consequentemente, a efetiva entrega da tutela pretendida pelo demandante. Inclusive, trata-se de hipótese de tutela antecipada “punitiva”, razão pela qual pode até mesmo ser determinada de ofício.

Este atuar protelatório, que pode ter as mais variadas feições, eventualmente dá ensejo não apenas a concessão dos efeitos da tutela (desde que presente o requisito da prova inequívoca da verossimilhança e também o da reversibilidade dos efeitos da decisão), mas, também, a aplicação de multa por litigância de má-fé (art. 80, IV). No

entanto, parece coerente afirmar que há uma diferença entre abuso do direito de defesa e litigância de má-fé, pois a primeira delas, que autoriza a tutela provisória de cunho sancionatório, não necessariamente se enquadra nas hipóteses da segunda, em virtude do seu caráter muito mais amplo.31

31 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 146.

32 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Novo Código de Processo Civil – Anotado e Comparado. Rio de Janeiro: Gen Método, 2015, pp. 174-175.

Aliás, releva-se, ainda, que nem sempre é fácil para o magistrado distinguir quando há um atuar manifestamente protelatório de uma das partes em confronto com uma defesa processual efetivamente eficiente, em razão de ser necessário, para esta análise, um juízo subjetivo frente a postura e aos argumentos trazidos pelos litigantes envolvidos.

Entre os demais casos que permitem a concessão da tutela provisória de evidência, podem ser citados: a) quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; b) quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; c) quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.32

Por fim, há de se destacar que o CPC possui diversos dispositivos em que é possível a concessão da tutela de evidência, mas em caráter definitivo, ou seja, em razão da prolação de sentença que irá transitar em julgado tanto materialmente quanto formalmente acaso não seja apresentado qualquer recurso (v.g. art. 332 e art. 355).

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